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Nº 109-2006/CCD-INDECOPI
Lima, 12 de julio de 2006

EXPEDIENTE N° 115-2005/CCD

DENUNCIANTE :
: ELI LILLY AND COMPANY (ELI LILLY) ELI LILLY INTERAMÉRICA INC. SUCURSAL PERÚ (ELI LILLY INTERAMÉRICA) : COMPETENCIA DESLEAL CLÁUSULA GENERAL GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN : COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS
SUMILLA: Se declara IMPROCEDENTE la denuncia presentada por Farmindustria en
contra de Eli Lilly, dejando sin efecto cualquier mandato originado en el presente
procedimiento para dicha persona jurídica.
Se declara FUNDADA la denuncia presentada por Farmindustria en contra de Eli
Lilly Interamérica, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad
de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 del Decreto Ley N° 26122 -
Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Asimismo, se declara FUNDADA la
denuncia presentada por Farmindustria en contra de Eli Lilly Interamérica, por la
comisión de actos de competencia desleal por infracción a la cláusula general
contenida en el artículo 6 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, se SANCIONA a Eli Lilly Interamérica con una multa de treinta (30)
Unidades Impositivas Tributarias y se ordena su inscripción en el registro de
personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807 -
Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Se ORDENA, en calidad
de medida complementaria, el CESE INMEDIATO y DEFINITIVO de las
comunicaciones declaradas infractoras por medio de la presente resolución.
Finalmente, se DENIEGA la solicitud presentada por Farmindustria para que se
ordene la rectificación de las afirmaciones denunciadas, por las razones expuestas
en la parte considerativa de la presente resolución.

1. ANTECEDENTES


Con fecha 11 de julio de 2005, Farmindustria (antes Pharmalab S.A.) denunció a Eli Lilly
y Eli Lilly Interamérica por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de actos de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 del Decreto Ley N° 26122 (en adelante, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal). Farmindustria afirmó que Eli Lilly es propietaria en el Perú de la patente titulada "Un procedimiento y formas cristalinas de 2-metil-thieno-benzodiacepina" (inscrita bajo el Título Nº 2073),1 la cual protege un producto elaborado con base en la Forma II del compuesto activo "Olanzapina". Según los términos de la denuncia, Farmindustria comercializa el producto farmacéutico "Prolexa", el mismo que es elaborado por la firma Cipla Limited de India (en adelante Cipla Ltd.) con base en nuevas formas del compuesto activo "Olanzapina". La referida empresa, a decir de Farmindustria, es titular a nivel internacional de la patente "New Polymorphic forms of Olanzapine", habiendo obtenido diversos registros en el extranjero.2 En este contexto, Farmindustria afirmó haber estudiado los alcances de las patentes bajo la titularidad de Eli Lilly en el Perú, para evitar la posibilidad de violar o afectar sus derechos mediante la comercialización del producto farmacéutico "Prolexa", lo cual, a decir de Farmindustria, fue comunicado a Eli Lilly en su oportunidad. Sin embargo, según Farmindustria, Eli Lilly, a través de su representante José Barreda Zegarra (en adelante, el señor Barreda), envió a médicos y a representantes de un número indeterminado de farmacias y hospitales, una comunicación fechada el 21 de junio de 2005, en la que se atribuye derechos exclusivos respecto de todas las "Olanzapinas". Asimismo, conforme se señala en la denuncia, en dicha comunicación se amenaza a sus destinatarios que comercializar el producto "Prolexa", elaborado por Farmindustria, podía hacerlos incurrir en infracciones contra los derechos de patente de Eli Lilly sobre el referido compuesto. En tal sentido, a criterio de Farmindustria, la referida carta objeto de denuncia es denigrante. Adicionalmente, indicó que ésta también puede intimidar a cualquier persona respetuosa de las normas legales, inhibiéndole de comprar el producto "Prolexa". De esta manera, Farmindustria solicitó a la Comisión que declarara la ilicitud de los hechos denunciados, que se enviara una carta rectificatoria a todos los receptores de la comunicación objeto de denuncia y que sancionara a las denunciadas con la multa correspondiente. Asimismo, como medida cautelar, Farmindustria solicitó a la Comisión que ordenara el cese inmediato de la difusión de manifestaciones similares a la comunicación objeto de denuncia. Mediante Resolución N° 1 de fecha 20 de julio de 2005, la Comisión calificó y admitió a trámite la denuncia presentada por Farmindustria contra Eli Lilly y Eli Lilly Interamérica, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, así como por la cláusula general contenida en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. 1 La denunciante señaló que Eli Lilly tiene igualmente inscritas las Patentes N° 2765, N° 1152, N° 2618 y Nº 2812. 2 Pharmalab afirmó que Cipla Limited ha obtenido los siguientes registros: WO0147933 - Solicitud PCT/GB00/04982 de fecha 22.12.2001, US 6,348,458 - Solicitud US20000540749 de fecha 31.03.2000, CA2395774 - Solicitud CA20002395774 de fecha 22.12.2001, EP1246827 - Solicitud EP20000983422 de fecha 22.12.2001, DE60019461D - Solicitud DE20006019461 de fecha 22.12.2001. Con fecha 9 de agosto de 2005, Barreda Moller S.C.R.L. devolvió la cédula de notificación de la Resolución N° 1 dirigida a Eli Lilly manifestando que la dirección ubicada en Av. Angamos Oeste N° 1200, Miraflores, Lima correspondería a su firma y no a la de la citada denunciada. Asimismo, Barreda Moller indicó que Eli Lilly se encontraría domiciliada en Indianápolis, Indiana 46285, Estados Unidos. Con fecha 16 de agosto de 2005, Eli Lilly Interamérica presentó su escrito de descargo señalando que quién realizó y ordenó la difusión de la comunicación objeto de denuncia fue Eli Lilly Interamérica y no Eli Lilly. En tal sentido, Eli Lilly Interamérica añadió que era ella quien tenía la distribución exclusiva de los productos de Eli Lilly en el Perú, por lo que se vería tremendamente afectada ante alguna infracción de los derechos de Eli Lilly registrados como patentes en nuestro país. Asimismo, añadió que en las cartas de fecha 21 de junio de 2005, materia de denuncia, existen referencias erróneas a Eli Lilly que no debieron de haber sido incluidas. En consecuencia, Eli Lilly Interamérica manifestó que, al haber sido quien remitió la referida carta, la presente denuncia no debería involucrar a Eli Lilly. Eli Lilly Interamérica señaló que la carta materia de denuncia contendría afirmaciones objetivas que hacen referencia a las patentes que Eli Lilly posee en el Perú y a los consecuentes derechos que dicha persona jurídica ostentaría. Adicionalmente, en la referida carta, a criterio de dicha denunciada, se haría referencia a las decisiones legales que Eli Lilly adoptaría de considerar su derecho vulnerado. Esta denunciada señaló que la información que se brindaría en la carta materia de imputación resultaría ser totalmente objetiva y verificable debido a que, como señalaría la propia Farmindustria, la denunciante remitió una carta con fecha 1 de junio de 2005 informando que iba a comercializar el producto "Prolexa" que estaría elaborado con base en la sustancia "Olanzapina" por la empresa Cipla Ltd., quien poseería diversas patentes que protegerían formas de "Olanzapina", distintas a las de Eli Lilly. En este contexto, Eli Lilly Interamérica indicó que con fecha 15 de junio de 2005, dio respuesta a la referida comunicación de fecha 1 de junio de 2005, indicando que el producto de Farmindustria sí violaría el derecho de patente de Eli Lilly debido a que "se había analizado el material genérico y en cada caso la forma de cristal predominante de "Olanzapina" era la forma estable poliforma II". A tal efecto, presentó el Informe 066-05 emitido por el Laboratorio de Difracción de Rayos – X de la Universidad Industrial de Santander, Escuela de Química, Laboratorio de Posgrado de Bucaramanga, Colombia. Eli Lilly Interamérica manifestó que Farmindustria no posee en el Perú derecho de patente sobre "Olanzapina" y agregó que no todas las presuntas titularidades de patentes de la empresa Cipla Ltd., alegadas por la denunciante, serían patentes, ya que algunas de ellas serían solicitudes de patentes. Así, a criterio de Eli Lilly Interamérica, la denunciante se encontraría tergiversando la realidad realizando afirmaciones que no son del todo ciertas, al atribuirse derechos que no le corresponden, así como atribuyendo conductas tendenciosas, infundadas y denigrantes contra las denunciadas. Eli Lilly Interamérica señaló que la intención de las comunicaciones de fecha 21 de junio de 2005, materia del presente procedimiento, era poner en conocimiento los derechos de patentes de Eli Lilly sobre "Olanzapina" y los derechos que como tal posee de acuerdo a ley en el supuesto de que se considere afectada o considere vulnerados algunos de sus derechos, así como de las acciones que pretendía adoptar. Agregó que la información contenida en dicha comunicación sería veraz, exacta y pertinente. Asimismo, señaló que no existiría una denigración en contra de Farmindustria a través de una comunicación cuya finalidad es poner en conocimiento las acciones que Eli Lilly tenía considerado adoptar al ver vulnerados sus derechos de patentes. Por lo expuesto, solicitó a la Comisión que declarara infundada la presente denuncia. Mediante escrito presentado con fecha 13 de agosto de 2005, Farmindustria adjuntó documentos que a su criterio acreditarían tanto el ejercicio de la representación de Eli Lilly por el señor Barreda, así como que el domicilio procesal de dicha denunciada se encontraría ubicado en Av. Angamos Oeste N° 1200, Miraflores, Lima. Asimismo, la denunciante solicitó que se tuviera por no contestada la denuncia que, a su entender, se encontraría correctamente notificada al apoderado de Eli Lilly en el Perú. Mediante escrito presentado con fecha 9 de septiembre de 2005, Eli Lilly Interamérica reiteró los argumentos presentados en su descargo de fecha 16 de agosto de 2005. Mediante Resolución N° 2 de fecha 28 de septiembre de 2005, la Comisión resolvió calificar como reservada y confidencial la información contenida en el listado elaborado sobre la base de los cargos de las comunicaciones materia de denuncia, en el que se especifican los destinatarios y las comunicaciones denunciadas remitidas. Con fecha 20 de octubre de 2005, Eli Lilly Interamérica presentó un escrito manifestando que el domicilio de Eli Lilly no se encontraría ubicado en la dirección en la que desarrolla sus operaciones la firma Barreda Moller. Asimismo, Eli Lilly Interamérica reiteró que el hecho denunciado era de su autoría y responsabilidad. Mediante escrito presentado con fecha 7 de noviembre de 2005, Farmindustria señaló que si bien la distribución de la comunicación materia de denuncia habría sido realizada por Eli Lilly Interamérica, en la referida carta se encontrarían afirmaciones tales como "[p]or encargo de Eli Lilly and Company venimos a informarle de la existencia de diversos derechos de patente por olanzapinas (…)" o "Eli Lilly and Company nos ha solicitado pongamos en su conocimiento de la existencia de estos derechos de patente (…)". En consecuencia, a criterio de Farmindustria, la elaboración y distribución de la carta que motivo la presente denuncia recae sobre Eli Lilly y Eli Lilly Interamérica, respectivamente. Farmindustria señaló que la afirmación "[n]uestra principal (entiéndase Eli Lilly and Company) ha tomado conocimiento de la reciente introducción o amenaza de próxima introducción de "Olanzapinas" en el mercado peruano por Pharmalab S.A.", no sería verdadera, exacta ni pertinente. Al respecto, manifestó que el producto "Prolexa" que comercializa en el mercado, no guardaría relación alguna con el objeto de las patentes registradas por Eli Lilly, por lo que no se podría afirmar que Farmindustria se encontraría comercializando el producto patentado por Eli Lilly. Agregó Farmindustria que la afirmación "Forma I" de "Olanzapina" que constituye la etapa inicial del proceso de fabricación de Cipla Ltd. consistentes en las Formas III; IV y V de "Olanzapina", no tiene protección alguna en el Perú debido a que no estaría sujeta a derechos de patente por parte de Eli Lilly ni de ninguna otra empresa. Añadió que Eli Lilly solamente tendría patente sobre la forma cristalina II, objeto de la patente N° 2073, la cual no es utilizada por Cipla Ltd. como punto de partida de las mencionadas formas cristalinas III, IV y V. Farmindustria manifestó que el producto "Prolexa" no violaría las patentes de Eli Lilly, denunciada en el presente procedimiento, ni de la empresa Eli Lilly and Company Ltd., hecho que, a decir de Farmindustria, habría sido puesto en conocimiento de la citada Eli Lilly. Adicionalmente señaló que la referida denunciada debió esperar el pronunciamiento que debió emitir Indecopi en el presente caso, antes de entregar la carta materia del presente procedimiento a Eli Lilly Interamérica para su distribución. A decir de Farmindustria, el haber difundido la carta materia de denuncia tuvo el objetivo desacreditar el producto "Prolexa" e impedir que las farmacias y centros de salud del país adquieran el producto de la denunciante, por el temor de verse involucrados en denuncias y sanciones por comercializar un producto que, supuestamente, infringiría derechos de patente de terceros. Mediante Proveído N° 9 de fecha 31 de marzo de 2006, la Secretaría Técnica requirió al señor Barreda la presentación de los documentos que acrediten los poderes que le facultaron para suscribir las cartas cuestionadas en el presente procedimiento en representación de ELi Lilly, y de ser el caso, señalara el domicilio procesal de dicha persona jurídica. Con fecha 10 de abril de 2006, el señor Barreda señaló que Eli Lilly no tenía domicilio en el Perú y que las carta dirigidas a Farmindustria las realizó siguiendo instrucciones de Eli Lilly Interamérica, sin contar con un poder específico de Eli Lilly. Mediante Proveído N° 10 de fecha 10 de mayo de 2006, la Secretaría Técnica requirió al señor Barreda que presentara el documento que registra las expresas instrucciones recibidas de Eli Lilly Intermérica para enviar las cartas dirigidas a Farmindustria. Asimismo, la Secretaría Técnica le requirió que señalara si había recibido instrucciones de Eli Lilly Interamérica para remitir la carta cuestionada en el presente procedimiento, de fecha 21 de junio de 2005, dirigidas a Essalud-Hospital Edgardo Rebagliatti Martins, Farmacia Maggicela, entre otros. Con fecha 16 de junio de 2006, el señor Barreda presentó documentos en los que, a su criterio, se encontrarían las instrucciones recibidas de Eli Lilly Interamérica autorizando la suscripción de las cartas dirigidas a Farmindustria denunciando la existencia de una infracción, así como, las cartas cuestionadas en el presente procedimiento, dirigidas a Essalud-Hospital Edgardo Rebagliatti Martins y Farmacia Maggicela, entre otros. Adicionalmente, el señor Barreda manifestó que, mediante Resolución N° 0529-2006/TPI-INDECOPI, se declaró que la comercialización de una "Olanzapina" por Farmindustria viola los derechos de patente de Eli Lilly. Mediante Proveído N° 11 de fecha 19 de junio de 2006, la Secretaría Técnica agregó al expediente copia certificada de la Resolución N° 000440-2006/OIN-INDECOPI de fecha 9 de mayo de 2006, emitida por la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi, en el procedimiento tramitado bajo expediente N° 000765-2005/OIN, seguido por la acción interpuesta por Eli Lilly y Eli Lilly and Company Limited de Estados Unidos y de Reino Unido, respectivamente, en contra de Farmindustria por infracción a los derechos de propiedad industrial. Mediante esta resolución se resolvió declarar fundada la referida acción respecto de la patente de invención registrada con Título N° 2073. Asimismo, la mencionada oficina ha prohibido a Farmindustria la fabricación, ofrecimiento, venta, comercialización, utilización e importación del producto "Prolexa". Con fecha 3 de julio de 2006, la denunciante presentó un escrito señalando que Pharmalab
S.A. (persona jurídica que presentó la denuncia tramitada en le presente procedimiento)
había sido absorbida por Farmindustria.
Mediante Resolución N° 3 de fecha 5 de julio de 2006, la Comisión resolvió encausar el
procedimiento entendiéndose que ésta había sido iniciado por Farmindustria.
Finalmente, mediante escrito presentado con fecha 4 de julio de 2006, Farmindustria reiteró
los argumentos señalados a lo largo del presente procedimiento y añadió que, si bien la
Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi habría declarado fundada en
parte la denuncia por infracción de derechos de patente interpuesta por Eli Lilly y Eli Lilly and
Company Limited contra la denunciante, esta interpuso un recurso de apelación contra la
misma el 22 de mayo de 2006, y hasta el momento no habría un pronunciamiento de la Sala
de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi.
2. MATERIA
De acuerdo a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión determinar: 1. La procedencia de la denuncia en contra de Eli Lilly. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de infracción a la cláusula general. La necesidad de ordenar medidas complementarias. La pertinencia de ordenar a la denunciada la emisión de una carta rectificatoria. La graduación de la sanción, de ser el caso. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
La procedencia de la denuncia en contra de Eli Lilly
En el presente caso, Farmindustria denunció a ELi Lilly indicando que, a través de su representante, el señor Barreda, había enviado a médicos y a representantes de un número indeterminado de farmacias y hospitales, la comunicación materia de denuncia, a través de la que se atribuye derechos exclusivos respecto de todas las "Olanzapinas" y amenaza a sus destinatarios que de comercializar el producto "Prolexa", elaborado por Farmindustria, podrían incurrir en infracciones contra los derechos de patente de Eli Lilly sobre el referido compuesto. Farmindustria añadió que, si bien la distribución de la comunicación materia de denuncia habría sido realizada por ELi Lilly Interamérica, en la referida carta se encontrarían afirmaciones tales como "[p]or encargo de Eli Lilly and Company venimos a informarle de la existencia de diversos derechos de patente por olanzapinas (…)" o "Eli Lilly and Company nos ha solicitado pongamos en su conocimiento de la existencia de estos derechos de patente (…)", que conllevarían a considerar que la elaboración y distribución de la carta que motivó la presente denuncia recae sobre Eli Lilly y Eli Lilly Interamérica, respectivamente. Por su parte, Eli Lilly Interamérica manifestó que quién realizó y ordenó la difusión de la comunicación objeto de denuncia fue Eli Lilly Interamérica y no Eli Lilly. En tal sentido, Eli Lilly Interamérica añadió que era ella quien tenía la distribución exclusiva de los productos de Eli Lilly en el Perú, por lo que se vería tremendamente afectada ante alguna infracción de los derechos de Eli Lilly registrados en nuestro país. Adicionalmente, el señor Barreda manifestó que las cartas dirigidas a Farmindustria las realizó siguiendo instrucciones de Eli Lilly Interamérica, sin contar con un poder específico de Eli Lilly. En prueba de ello, presentó copia de mensajes electrónicos que, a decir del señor Barreda, representantes de Eli Lilly Interamérica le habían remitido con la finalidad de que difundiera la comunicación materia de denuncia. Sobre el particular, la Comisión considera pertinente precisar que, en el presente caso, deberá determinar si la presunción de licitud que favorece al administrado y que es principio del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública,3 se ve enervada por la existencia de pruebas que generen certeza respecto de actos realizados por Eli Lilly para la difusión de la carta denunciada. En este punto, luego de una revisión de la comunicación materia de denuncia se puede apreciar que en ésta se hace referencia a Eli Lilly como remitente que estaría representado por el señor Barreda. Sin embargo, tanto Eli Lilly Interamérica como el señor Barreda, a quién la denunciante le atribuye la representación de Eli Lilly en el Perú, han señalado que Eli Lilly Interamérica fue quién realizó y ordenó la difusión de la comunicación objeto de denuncia. En tal sentido, la Comisión considera que indicios tales como el señalamiento de Eli Lilly como remitente en las cartas materia de denuncia por parte del señor Barreda no son capaces de generarle certeza respecto de la difusión de estas por parte de dicha denunciada. Por ello, la Comisión concluye que no obran en el expediente los medios probatorios que acrediten de manera idónea la existencia de un nexo causal que permita concluir que Eli Lilly difundió las comunicaciones materia del presente procedimiento, circunstancia que impide considerar a esta denunciada como parte de la relación jurídica material de controversia y, en consecuencia, tampoco como parte de la relación jurídica procedimental en el presente caso. Por lo expuesto, en la medida que los medios probatorios obrantes en el expediente no son capaces de derribar la presunción de licitud de Eli Lilly respecto de la realización de los hechos materia de denuncia, corresponde declarar improcedente la denuncia respecto de Eli Lilly y dejar sin efecto cualquier mandato realizado por esta Comisión en el presente procedimiento. 3 LEY N° 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
Actos de competencia desleal en la modalidad de denigración

3.2.1. Normas y criterios aplicables

La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, ejemplifica como desleal el hecho
que un agente económico denigre la actividad, el producto, las prestaciones, el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, mediante el
uso de afirmaciones que sean susceptibles de dañar el crédito comercial de éste, a no
ser que dichas afirmaciones sean exactas, verdaderas y pertinentes. De esta manera, el
artículo 11 de la referida ley dispone:
"Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes." Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha establecido en la Resolución N° 051-97/TDC-INECOPI, de fecha 21 de febrero de 1997, que "la denigración es definida como cualquier aseveración, verdadera o falsa, relativa a un competidor, dirigida a desacreditarlo. En otras palabras, la denigración se puede configurar tanto con afirmaciones falsas como con afirmaciones verdaderas sobre un competidor, sobre sus productos o sus servicios. En este último supuesto - esto es, cuando se difunda información verdadera -, la ley exige como condición de licitud además que tal información sea pertinente y exacta, dentro del contexto en que ésta se difunde". A su vez, la Comisión ha establecido que al momento de interpretar las normas que reprimen la denigración en el campo de la competencia desleal, debe tenerse en cuenta que la leal competencia mercantil no está exenta de situaciones en las que un comerciante considere que ciertas frases, imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones difundidas por un competidor podrían agraviar o denigrar la calidad de sus productos o la propia imagen comercial. Sin embargo, serán consideradas desleales aquellas afirmaciones o declaraciones en donde las empresas o sus representantes empleen frases e imágenes que generen descrédito, sea en tono despectivo o no, a los productos o a la imagen de las empresas competidoras, pues éste constituye daño concurrencial ilícito y, en consecuencia, sancionable si no se ha realizado mediante la difusión de información exacta, veraz y pertinente. Por tanto, a fin de determinar si en el presente caso se han producido actos de competencia desleal en la modalidad de denigración, es necesario determinar si Eli Lilly Interamérica hizo pública o difundió, de algún modo, afirmaciones referidas a la actividad, a los productos o a las prestaciones de Farmindustria, si dichas afirmaciones son susceptibles de generar el descrédito de la denunciante en el mercado y, de ser el caso, determinar si dichas afirmaciones son exactas, verdaderas y pertinentes. Finalmente, en este punto, cabe señalar que para determinar la existencia de un acto de denigración como acto de competencia desleal, no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público, conforme lo señalado en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. 3.2.2. Aplicación al presente caso
a)

Difusión de las afirmaciones objeto de denuncia

En primer lugar, se debe analizar si las pruebas existentes en el expediente acreditan que
Eli Lilly Interamérica difundió las declaraciones objeto de denuncia. La carga de acreditar
la difusión de las afirmaciones presuntamente denigratorias, sea a través de medios
públicos o privados, corresponde a la denunciante. En tal sentido, en el presente caso, la
Comisión observa que Eli Lilly Interamérica, a través del señor Barreda, difundió
comunicaciones que hacían referencia a la denunciante y a su producto "Prolexa", lo cual
queda acreditado por la aceptación misma de Eli Lilly Interamérica y del señor Barreda.
De esta manera, y conforme a lo actuado en el presente procedimiento, ha quedado
acreditado que Eli Lilly Interamérica difundió las afirmaciones objeto de denuncia, las
cuales hizo públicas a través de diversas cartas dirigidas a boticas y hospitales, entre
otros.
b)
La referencia a la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento
o las relaciones mercantiles de un tercero

La Comisión ha establecido anteriormente que, una vez que ha quedado acreditada la efectiva difusión de las afirmaciones presuntamente denigrantes, corresponderá a la Comisión analizar si estas manifestaciones están referidas al denunciante o a sus productos de manera expresa o en un sentido tal que permita su identificación por parte de los destinatarios de la comunicación.4 En este punto, la denunciada señaló que las afirmaciones objeto de denuncia tenían como finalidad el objetivo de desacreditar al producto "Prolexa" e impedir que las farmacias y centros de salud del país adquieran dicho producto comercializado por Farmindustria. En el presente caso, la Comisión aprecia que las afirmaciones denunciadas cuestionaron la introducción de "Olanzapinas" en el mercado nacional por Farmindustria, así como informaron sobre la existencia de derechos de patente sobre "Olanzapinas" de Eli Lilly y de las acciones legales que, en defensa de sus pretendidos derechos dicha denunciada iniciaría. Asimismo, las referidas afirmaciones informaban sobre posibles acciones que podrían formularse ya sea en contra de quien fabrica o comercializa dichos productos o en contra de aquellos agentes comerciales que en conocimiento de la existencia de derechos de patente adquirieran los productos del fabricante o del comercializador para su distribución y venta. Conforme a lo anterior, el destinatario de las comunicaciones denunciadas que accedió a las afirmaciones objeto de denuncia, podía identificar la referencia directa a Farmindustria (antes Pharmalab S.A.) en las mismas, en tanto que se hacía referencia expresa sobre la próxima introducción en el mercado peruano de "Olanzapinas" por parte de ésta. 4 Ver Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-
LIN-CCD-INDECOPI del 5 de julio de 2001. El carácter denigrante de las afirmaciones

Según los términos de la denuncia, Farmindustria manifestó que las afirmaciones objeto
de denuncia fueron difundidas con la finalidad de desacreditar el producto "Prolexa" e
impedir que las farmacias y centros de salud del país adquieran este producto.
Como argumento de defensa, Eli Lilly Interamérica señaló que la intención de las
comunicaciones materia del presente procedimiento, era la de poner en conocimiento los
derechos de patentes de Eli Lilly sobre "Olanzapina" y los derechos que como tal posee de
acuerdo a ley, así como de las acciones que pretendía adoptar en el supuesto de que se
considere afectada o considere vulnerados algunos de sus derechos.

En el presente caso, la Comisión advierte que en las comunicaciones objeto del presente
procedimiento, Eli Lilly Interamérica alude a Farmindustria (antes Pharmalab S.A.)
mediante las siguientes afirmaciones, entre otras:
-
"[n]uestra principal ha tomado conocimiento de la reciente introducción o amenaza de próxima introducción de olanzapinas en el mercado nacional por Pharmalab S.A. (…) venimos a informarle de la existencia de diversos derechos de patente por olanzapinas (…) y de la decisión de nuestra principal de iniciar las acciones legales correspondientes en defensa de sus derechos (…)" En este contexto, si bien la Constitución ampara el derecho a las libertades de opinión y expresión, su ejercicio no exime a las personas de respetar el honor y la buena reputación de otros sujetos de derecho, especialmente cuando tal conducta puede constituir un acto de competencia desleal en la modalidad de denigración, ejemplificado como la realización de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado. Al respecto, resulta pertinente indicar que la difusión de afirmaciones con contenidos negativos referidos a la actividad o a las prácticas mercantiles de un competidor, afectan definitivamente la reputación de éste en el mercado, y por lo tanto son potencialmente denigrantes; sin perjuicio del efecto real que dichas afirmaciones puedan tener sobre los consumidores o sobre el mercado, efectos que, adicionalmente, no son requisitos para acreditar un acto de competencia desleal en la modalidad de denigración, conforme se aprecia en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Por lo expuesto, la Comisión concluye que las afirmaciones difundidas son susceptibles de generar un descrédito en la denunciante, en tanto que: i) se le identifica como una empresa que comercializaría o estaría presta a introducir productos que se señalan implícitamente como violatorios de derechos de patentes de terceros; y, ii) se sugiere que sus productos sobre la base de "Olanzapinas" son resultado de un procedimiento infractor de la legislación vigente en dicha materia. La Comisión considera que este mensaje infractor se ve reforzado por el hecho de señalarse en esta misma comunicación que la empresa titular de los derechos de patente había decidido iniciar las acciones legales correspondientes en defensa de sus derechos. La veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones denigrantes

Tal y como lo ha señalado esta Comisión en anteriores pronunciamientos, el artículo 11
de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal contiene en su ultimo párrafo lo
que la doctrina llama la exceptio veritatis, a través de la cual se permite a los agentes en
el mercado difundir afirmaciones que podrían ser consideradas denigrantes por parte de
sus competidores, siempre y cuando el autor de las declaraciones acredite la veracidad,
exactitud y pertinencia de las mismas.
Recogiendo esta línea de pensamiento, la Sala de Defensa de la Competencia ha
señalado que es totalmente legítimo hacer manifestaciones sobre los competidores que
interactúan en el mercado, siempre y cuando quien las realice esté en capacidad de
asumir la carga procesal de acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia de sus
declaraciones.
En relación a este punto, la carga procesal de acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia
de las afirmaciones difundidas corresponde a quien emite las mismas. Sobre el particular, la
Comisión ha establecido en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad
Comercial lo siguiente: "En principio, para que la Comisión determine si una afirmación es
verdadera, exacta y pertinente, y por tanto no denigratoria, tendrá en cuenta los siguientes
criterios: (i) el carácter objetivo o subjetivo de las afirmaciones, (ii) la vigencia o antigüedad
de su difusión y (iii) la época en que se produjeron, la veracidad de los hechos a los que se
hace referencia en las afirmaciones bajo análisis, entre otras circunstancias de tiempo, lugar
y modo que se presenten en cada caso particular."
Como argumento de defensa, Eli Lilly Interamérica señaló que la carta materia de
denuncia contendría afirmaciones objetivas que hacen referencia a las patentes que ELi Lilly
posee en el Perú y a los consecuentes derechos que dicha persona jurídica ostentaría.
Adicionalmente, en la referida carta, a criterio de dicha denunciada, se haría referencia a las
decisiones legales que Eli Lilly adoptaría por considerar sus derechos vulnerados.
Asimismo, añadió que la información que se brindaría en las comunicaciones materia de
imputación resultarían ser totalmente objetivas y verificables.

Al respecto, la Comisión considera que, conforme a lo señalado por Eli Lilly, sí es
susceptible de comprobación que Farmindustria comercialice o no productos que atenten
contra las patentes sobre "Olanzapinas" que ostentaría dicha denunciada. En este sentido,
la Comisión aprecia que la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi, en el
procedimiento tramitado bajo Expediente N° 000765-2005/OIN, seguido por la acción
interpuesta por Eli Lilly y Eli Lilly and Company Limited de Estados Unidos y de Reino Unido,
respectivamente, en contra de Farmindustria por infracción a los derechos de propiedad
industrial, ha resuelto declarar fundada la referida acción respecto de la patente de
invención registrada con Título N° 2073. Asimismo, la mencionada oficina ha prohibido a
Farmindustria, en primera instancia, la fabricación, ofrecimiento, venta, comercialización,
utilización e importación del producto "Prolexa". En este sentido, puede considerarse que,
conforme a este pronunciamiento, las afirmaciones denigrantes objeto de denuncia podrían
ser veraces.
De otro lado, conforme se ha considerado, la Comisión aprecia que las afirmaciones
difundidas son susceptibles de generar un descrédito en la denunciante, en tanto que: i) se
le identifica como una empresa que comercializaría o estaría presta a introducir productos
que se señalan implícitamente como violatorios de derechos de patentes de terceros; y, ii)
se sugiere que sus productos sobre la base de "Olanzapinas" son resultado de un
procedimiento infractor de la legislación vigente en dicha materia. Sin embargo, al momento
de la difusión de las comunicaciones denunciadas Eli Lilly Interamérica no contaba con un
pronunciamiento del Indecopi que pudiera dar exactitud a sus afirmaciones.
A lo anterior se debe añadir que la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del
Indecopi, en el procedimiento tramitado bajo Expediente N° 000765-2005/OIN, seguido por
la acción interpuesta por Eli Lilly y Eli Lilly and Company Limited de Estados Unidos y de
Reino Unido, respectivamente, en contra de Farmindustria por infracción a los derechos de
propiedad industrial, únicamente ha resuelto declarar fundada la referida acción respecto de
la patente de invención registrada con Título N° 2073, pero no sobre las patentes de
invención registradas con Título N° 1152 y Título 2765, pronunciamiento que encontrándose
en apelación, no permite respaldar la exactitud de las afirmaciones consideradas como
denigrantes por la Comisión.
Adicionalmente, respecto de el Informe 066-05 emitido por el Laboratorio de Difracción de
Rayos – X de la Universidad Industrial de Santander, Escuela de Química, Laboratorio de
Posgrado de Bucaramanga, Colombia, la Comisión considera que su contenido no acredita
la veracidad y exactitud de las afirmaciones denigrantes, pues además de no encontrarse
firmado por el director de dicho laboratorio (conforme obra en las fojas 122 y 130 del
expediente) en ninguna de las dos versiones presentadas (una de seis páginas y otra de
siete páginas), no permite concluir que el producto referido como "Prolexa" en dicho informe
sea el comercializado efectivamente por Farmindustria.
Por tanto, la Comisión considera que no habiéndose constatado fehacientemente la
exactitud de las declaraciones señaladas como denigrantes, en perjuicio de la
denunciante y sus productos, corresponde declarar fundado el presente extremo de la
denuncia.

3.3.

La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de
infracción a la cláusula general


3.3.1. Normas y criterios aplicables

La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal contiene, como tipo administrativo
sancionador, una cláusula general que define como ilícitos y prohibidos los actos
contrarios a la buena fe comercial:
"Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito
y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal
desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de
corrección que deben regir en las actividades económicas."
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, mediante precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolución N° 0455-2004/TDC-INDECOPI ha señalado lo siguiente: "1. La cláusula general contenida en el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la única disposición que contiene una prohibición y mandato de sanción de los actos de competencia desleal. 2. Las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales más comunes, sin hacer mención a prohibición o sanción alguna, debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la cláusula general, con la sola finalidad de brindar una orientación meramente enunciativa tanto a la Administración como a los administrados. 3. Al momento de admitir a trámite la denuncia o de iniciar un procedimiento de oficio, la Comisión debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del procedimiento así como las posibles modalidades de actos de competencia desleal que podrían configurar dichos hechos, a fin que el administrado pueda estar en posibilidad de ejercer su derecho de defensa en función de la modalidad que le ha sido imputada."5 En este punto, cabe resaltar que la Comisión ha considerado, de modo consistente en reiterados pronunciamientos, tal como se recoge textualmente en sus Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial,6 que "[a] fin de determinar si un acto es o no desleal, (…) evaluará si la conducta de los supuestos infractores es o no contraria a la buena fe comercial y a las normas de corrección que deben regir en el mercado, o si atenta contra el normal desenvolvimiento de las actividades económicas, teniendo en cuenta que la clientela, la fuerza de trabajo, los suministradores de bienes, servicios y capitales, son factores dinámicos en el mercado, y que la pérdida de los mismos ante ofertas más atractivas es un riesgo natural y previsible",7 por lo que "[l]a pérdida de ingresos o inclusive la salida del mercado del competidor pueden ser consecuencia de la menor eficacia y eficiencia en una economía social de mercado. Este concepto ha sido asumido por el Derecho de la Competencia, por lo que en ninguna de sus ramas es un Derecho protector de la ineficiencia, o una tutela jurídica del competidor respecto a su clientela, o sobre sus factores de producción."8 5 Emitida como pronunciamiento final en el procedimiento administrativo tramitado bajo expediente Nº 032-2002/CCD,
iniciado por denuncia de Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigación el Pacífico E.I.R.L. y otros.
6
Ver Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-
LIN-CCD-INDECOPI del 5 de julio de 2001.
7
Al respecto, ver: Resolución Nº 015-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº
071-97-C.C.D., seguido por Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. contra Panamericana Televisión S.A. y otro; Resolución N° 018-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 096-97-C.C.D., seguido por Panamericana Televisión S.A. contra Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. y otros; Resolución Nº 036-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 028-1998/CCD, seguido por Alliance S.A. contra Astros S.A. y Empresa Radiodifusora 1160 S.A.; Resoluciones Nº 077-1998/CCD-INDECOPI y Nº 109-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 073-1998/CCD, seguido por Informatik S.A. contra Telefónica del Perú S.A. y otro; Resoluciones Nº 029-1999/CCD-INDECOPI y Nº 327-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 114-1998/CCD, seguido por Kinjyo Travel Service S.A. contra Perú Travel Bureau S.A. y otros; Resoluciones Nº 045-1999/CCD-INDECOPI y Nº 295-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 047-1999/CCD, seguido por La Tierra E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. y otro; y, Resoluciones Nº 055-1999/CCD-INDECOPI y Nº 443-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 055-1999/CCD, seguido por Empresa Maderera Sullana S.A. contra Tecno Fast Atco S.A.
8
En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. Ver Resolución N°
0086-1998/TDC-INDECOPI emitida en el procedimiento tramitado bajo expediente Nº 070-97-C.C.D., seguido por Hotelequip S.A. contra Hogar S.A., en el que la referida Sala señaló que: "una consecuencia natural que surge en un mercado en donde concurren agentes económicos en libre competencia es la pérdida de clientes o proveedores. Los agentes económicos (ofertantes) que participan en el mercado se encuentran en constante lucha por la captación de El sistema competitivo establecido por la Constitución Política del Perú9 permite que las empresas que concurren en el mercado compitan por captar fuerza laboral, suministros de proveedores y clientes o consumidores. Las empresas que ofrecen las mejores condiciones en el mercado para dicha captación, en combinaciones de precio y calidad, son aquellas que logran éxito en el mercado. Sobre el particular, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha establecido que "en principio el daño causado a un competidor es lícito. Sólo en aquellos casos en que la atracción de la clientela o de los proveedores se realice mediante actuaciones incorrectas, esto es que no se basen en el esfuerzo empresarial propio, es que dichas prácticas se consideran desleales."10 En consecuencia, el daño que se generan las empresas concurrentes en el mercado, debido a su pugna por ser más eficientes y captar los recursos que requieren, es un daño deseable y lícito pues fomenta y premia a la empresa más eficiente respecto de otras competidoras, generando en el sistema económico niveles agregados de eficiencia social que, en última instancia, siempre benefician al consumidor, quien recibe mejores ofertas para satisfacer sus necesidades.11 En este sentido, la Comisión considera que los actos de competencia desleal, como conductas contrarias a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas en un sistema competitivo, en principio, comparten la naturaleza de ser actos concurrenciales que pretenden, para quien los realiza, obtener éxito en el mercado por medios distintos a la eficiencia económica. Así, por ejemplo, el engaño al consumidor, la denigración al competidor, la inducción a error respecto del origen empresarial de los productos o la violación de secretos empresariales de terceros, tendrían por efecto real o potencial, en algunos casos, lograr desviar la demanda de que goza una empresa competidora, a favor de quien realiza dichos actos de competencia desleal. Estos actos de competencia desleal no significan un esfuerzo empresarial eficiente tendiente a captar una mayor demanda en el mercado por presentar una mejor oferta que la empresa competidora.12 clientes, proveedores e, incluso, trabajadores. Esta lucha no sólo es lícita, sino además deseable y fortalecida en un sistema de libre competencia, pues redunda en la óptima asignación de recursos y la maximización del bienestar de los consumidores. Ello, constituye la esencia de la competencia. (…) todo agente que interviene en el mercado es consciente de la existencia de este riesgo por la presencia de otros competidores que en base a su propio esfuerzo empresarial ofrecen propuestas más atractivas, ya sea por ser estás (sic) de mejor calidad o más ventajosas. En ese sentido, todo agente también es consciente de que las consecuencias que ello traería, es decir, la posible pérdida de ingresos o, incluso, la posible salida del mercado, es una sanción a la menor eficiencia."
9 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. (…)

10
Cita textual tomada de la Resolución N° 0086-1998/TDC-INDECOPI emitida en el procedimiento tramitado bajo
expediente Nº 070-97-C.C.D., seguido por Hotelequip S.A. contra Hogar S.A.
11
La Comisión ha considerado que: "[d]entro del marco del sistema de economía social de mercado, se entiende por
"buena fe" y por "normas de corrección de las actividades económicas" a la competencia realizada por los diversos agentes que concurren en él y que se sustenta en la eficiencia y en la eficacia de las prestaciones que brindan a los consumidores; lo cual se manifiesta entre otros, en la mejor calidad de los productos y servicios que ofrecen, en poner a disposición de sus clientes bienes a precios competitivos y en brindar servicios post - venta eficientes y oportunos." Cita textual tomada de los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD-INDECOPI del 5 de julio de 2001.
12
Al respecto cabe considerar que: "[l]a doctrina alemana ha desarrollado fundamentalmente dos teorías para la
concepción de la deslealtad. La primera de ellas es la concreción con arreglo al principio de "competencia eficiente" (Leistungswetthewerb). Para esta postura la competencia se basa en la eficiencia de las prestaciones. La eliminación del competidor menos eficiente no constituye un comportamiento desleal. La deslealtad o contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su propia eficiencia sino en la Para la determinación de la existencia de un acto de competencia desleal en ningún caso
será indispensable que la autoridad administrativa determine fehacientemente que se haya
producido por parte del denunciado o imputado, un comportamiento conciente y/o
voluntario que haya generado un daño efectivo sobre una empresa competidora, a un
consumidor o al sistema competitivo mismo, bastando la verificación de que haya existido
un perjuicio potencial.13

3.3.2. Aplicación al presente caso

En el presente caso, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente resolución la Comisión aprecia que Eli Lilly Interamérica difundió a través de la comunicación materia de denuncia afirmaciones tales como: "(…) las acciones pueden formularse no sólo contra quien fabrique el producto o lo importe para su comercialización, sino contra aquellos agentes comerciales que en conocimiento de la existencia de derechos de patente adquieren los productos del fabricante o importador para distribución y venta. Sugerimos que, en caso ustedes hayan recibido la visita de distribuidores o vendedores con la intención de venderles olanzapina de Pharmalab S.A. (no Zyprexa), que se abstengan de hacerlo hasta no obtener un pronunciamiento oficial del INDECOPI." "Eli Lilly and Company nos ha solicitado pongamos en su conocimiento de la existencia de estos derechos de patente y formula una cordial invitación para que su empresa evite de cualquier manera realizar actos de comercialización vinculados con una olanzapina distinta a ZYPREXA". Al respecto, la Comisión considera que la comunicación cuestionada, al presentar afirmaciones tales como: "Sugerimos que, en caso ustedes hayan recibido la visita de distribuidores o vendedores con la intención de venderles olanzapina de Pharmalab S.A. (no Zyprexa), que se abstengan de hacerlo hasta no tener un pronunciamiento oficial del INDECOPI" o, "(…)formula una cordial invitación para que su empresa evite de cualquier manera realizar actos de comercialización vinculados con una olanzapina distinta a ZYPREXA" tiene por finalidad inducir a los destinatarios de dichas comunicaciones a la no contratación de la "olanzapina" comercializada por Farmindustria. Al respecto, la Comisión aprecia que la comunicación objeto de denuncia, al presentar afirmaciones tales como "(…) las acciones pueden formularse no sólo contra quien fabrique el producto o lo importe para su comercialización, sino contra aquellos agentes comerciales que en conocimiento de la existencia de derechos de patente adquieren los productos del obstaculización de otros competidores. La otra teoría suele denominarse "concepción funcional de la competencia". Esta teoría de marcado corte social, propugna que la deslealtad y la contrariedad a la buena fe objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de competencia desleal". Citas textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Competencia Desleal. Actos de Desorganización del Competidor. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. pp. 63 y 64.
13 DECRETO LEY N° 26122 – LEY SOBRE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 5.- Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un
comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor. fabricante o importador para distribución y venta" se encuentra planteando una amenaza
implícita contra los receptores de la misma, tales como médicos, farmacias y hospitales.
En este contexto, si bien la denunciada manifestó que difundió la comunicación materia de
denuncia con la finalidad de informar la existencia de derechos de patente por parte de Eli
Lilly y del derecho que ésta poseería de iniciar acciones legales ante el peligro de considerar
vulnerados sus derechos, la Comisión advierte que Eli Lilly Interamérica fue capaz de
dificultar o impedir la comercialización los productos de la denunciante por medio de la
difusión de amenazas implícitas a los comercializadores de productos farmacéuticos y no
por la eficiencia de sus prestaciones o de los productos que ofrecía.
Debe considerarse, como se expuso en el punto 3.2.2 precedente, que Eli Lilly Interamérica
no contaba con certeza sobre la veracidad y exactitud de que el producto "Prolexa" fuera
producto de una infracción contra derechos de patente correspondientes a Eli Lilly, ni
pronunciamiento alguno firme, en sede judicial o administrativa, que diera respaldo a las
comunicaciones infractoras.
De acuerdo a lo expuesto, la Comisión advierte, a través de la difusión de la comunicación
objeto de denuncia, la realización de actos de competencia desleal en infracción a la
cláusula general por parte de Eli Lilly Interamérica, en tanto que las conductas antes
referidas resultan contrarias a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las
actividades económicas que deben desarrollar los competidores en el mercado. En
consecuencia, la Comisión considera declarar fundado el presente extremo de la denuncia
interpuesta por Farmindustria.

3.4.

Sobre la necesidad de imponer medidas complementarias
De conformidad con lo establecido por el artículo 24 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el incumplimiento de las normas establecidas por dicha ley dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de las medidas que se dicten para la cesación de los actos de competencia desleal o para evitar que estos se produzcan. Al respecto, debemos recordar que la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido en la Resolución N° 427-2001/TDC-INDECOPI14 que "[e]s importante destacar que las medidas complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado". En el presente caso, ha quedado acreditado que Eli Lilly Interamérica difundió a través de la comunicación materia del presente procedimiento, afirmaciones que denigran a la denunciante y que fueron capaces de dificultar o impedir la comercialización los productos de la denunciante por medio de la difusión de amenazas implícitas a los comercializadores de productos farmacéuticos y no por la eficiencia de sus prestaciones o de los productos que ofrecía. 14 Emitida en el Expediente N° 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A.
Sobre la pertinencia de ordenar a la denunciada la remisión de una carta
rectificatoria


El inciso f) del artículo 22 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal señala
que el afectado por un acto de competencia desleal podrá solicitar en su denuncia, la
rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
Debe considerarse que la rectificación tiene por finalidad revertir los efectos generados
en el mercado por la difusión masiva de avisos o afirmaciones en aquellas ocasiones en
que el mercado, por sí sólo, o el sistema de sanciones pecuniarias no tienen la capacidad
de revertirlos.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, en la
Resolución N° 052-96-TRI-SDC de fecha 18 de septiembre de 1996,15 señaló que "[p]or
su naturaleza, un aviso rectificatorio, más que una sanción, es una forma de corregir el
efecto residual que la información engañosa pueda haber dejado en la mente de los
consumidores."; continúa la misma resolución indicando: "[p]or ello, para ordenar la
publicación de un aviso rectificatorio se debe evaluar la posibilidad de que el aviso
rectificatorio cree una distorsión mayor a aquella que pretende corregir."16
Conforme a los criterios expuestos, la Comisión, a fin de ordenar el envío de una carta
rectificatoria, debe evaluar de manera conjunta los siguientes elementos: i) el efecto
residual del acto infractor sobre los consumidores; y, ii) el impacto de la carta rectificatoria
en el mercado.
De esta manera, no obstante haberse calificado una determinada conducta como acto de
competencia desleal en la modalidad de denigración y de infracción a la cláusula general,
como en el presente caso, si los efectos del mismo sobre los consumidores no tienen un
efecto significativo o perdurable, o si existe la posibilidad que el aviso rectificatorio genere
un impacto negativo, superior los efectos positivos del mismo en el mercado y en
perjuicio de un determinado bien o servicio, debe denegarse la rectificación solicitada.
En el presente caso, si bien se ha demostrado la ilicitud de las declaraciones
denunciadas, la Comisión no aprecia que la comunicación cuestionada en el presente
procedimiento es susceptible de generar un efecto residual, significativo y perdurable,
sobre quienes la recibieron, efecto que a su vez no ha sido debidamente acreditado por la
denunciante.
En consecuencia, no habiéndose demostrado el carácter residual del acto infractor y en la
medida que la remisión de una carta rectificatoria requeriría constatar la concurrencia de
los dos elementos antes señalados, carece de objeto pronunciarse sobre el impacto de la
rectificación en el mercado.


15 Emitida en el Expediente N° 187-95-C.P.C.D, seguido de oficio contra Liofilizadora Del Pacífico S.R.Ltda., Omniagro
S.A. y Cuarzo Publicidad S.A.
16 A modo de ejemplo, ver la Resolución N° 041-96-TRI, expedida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del Indecopi en el Expediente N° 035-96-CPD, seguido por la Asociación Academia Trener contra Academia Preuniversitaria Pitágoras. Graduación de la sanción
De conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, al momento de graduar la sanción aplicable a la denunciada la Comisión podrá tener en cuenta la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar. En el presente caso, la Comisión ha considerado que Eli Lilly Interamérica ha cometido actos de competencia desleal que constituyen infracciones contra la cláusula general contenida en el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, así como también actos de competencia desleal en la modalidad de denigración en contra de Farmindustria, infracción ejemplificada en el artículo 11 del referido cuerpo normativo. Conforme a lo señalado en el párrafo precedente, se puede apreciar que en el presente caso la infractora ha realizado actos que han configurado más de una infracción, por lo que se verifica la existencia de un concurso de infracciones. Sobre el particular, se debe considerar el principio especial de concurso de infracciones establecido por el numeral 6 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 (en adelante, Ley del Procedimiento Administrativo General), en el sentido de que ante una misma conducta que califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio de que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.17 Con base en lo expuesto, la Comisión ha considerado que, siendo ambas infracciones de manifiesta gravedad, la infracción contra la cláusula general es la de mayor gravedad debido a que, en el presente caso, dicha infracción tendría la capacidad de generar en el mercado que los agentes económicos no contraten con Farmindustria por temor a ser denunciados en algún procedimiento administrativo o proceso judicial. A criterio de la Comisión, resulta grave dificultar o impedir la comercialización los productos de la denunciante por medio de la difusión de amenazas implícitas a los comercializadores de productos farmacéuticos. En atención a lo anterior, la Comisión graduará únicamente en el presente caso la sanción que corresponde a infracción declarada como actos de competencia desleal que constituyen infracciones contra la cláusula general. Al respecto, la Comisión considera especialmente relevante el contexto en el cual se realizaron las amenazas infractoras, así como los medios utilizados para difundir las mismas. De esta manera, los hechos denunciados, además de configurar un comportamiento contrario a la buena fe comercial por parte de Eli Lilly Interamérica, denotan un intento para alterar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas de Farmindustria. Ello, valiéndose de la remisión - a diversos agentes económicos del mercado de productos farmacéuticos - de la comunicación materia de denuncia, la que fue capaz de aumentar los riesgos implícitos en toda contratación con un proveedor farmacéutico, al referir como inminente la posibilidad de ser denunciado en caso de adquirir el producto de Farmindustria denominado "Prolexa". 17 Al respecto, ver la Resolución Nº 0547-2004/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente Nº 051-2002/CCD seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. Asimismo, cabe señalar que la cantidad de cartas remitidas por la denunciante fue
significativa (información declarada como reservada y confidencial por la Comisión). En
este punto, la Comisión considera como agravante adicional que Eli Lilly Interamérica no
haya informado a la Comisión de la remisión de la comunicación dirigida a Farmacia San
Juan con fecha 6 de julio de 2006 (conforme obra en la foja 148 del expediente), pese al
requerimiento expreso de la Comisión mediante Resolución N° 1 de que presente
cualquier comunicación que contuviera información y afirmaciones similares a las
manifestadas en la comunicación objeto de denuncia.
Adicionalmente, conforme a lo señalado en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal, la Comisión confirma la gravedad de los actos de competencia
desleal declarados, debido a que se encontraban específicamente dirigidos a alejar
ilícitamente la clientela de Farmindustria. Ello, se evidencia (en la foja 267) en el mensaje
electrónico que el señor Edgar Olaizola emite, a nombre de Eli Lilly Interamérica, dirigido al
señor Barreda, señalando textualmente "Ok, si se puede resaltar la parte del cese de
comercialización sería bueno", para referirse a las comunicaciones objeto de denuncia en
perjuicio de Farmindustria.
Finalmente, la sanción debe cumplir con la función de desincentivar la conducta
infractora, por lo que la multa debe generar en el mercado un efecto disuasivo. Esta
función es recogida en el principio de razonabilidad de la potestad sancionadora de las
entidades del Estado, previsto en el inciso 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444- Ley del
Procedimiento Administrativo General.18 En aplicación de este principio, la autoridad
administrativa debe impedir que el sancionado tenga incentivos para pagar la multa y
persistir en la realización de actos similares a aquellos cuya ilicitud ha sido declarada, en
lugar de cumplir con lo ordenado en la presente resolución.
4. RESOLUCIÓN

En atención a los argumentos expuestos en los puntos precedentes y de conformidad con
lo dispuesto por los artículos 19 del Decreto Ley N° 25868 - Ley de Organización y
Funciones del Indecopi, 25 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre Facultades,
Normas y Organización del Indecopi, y 24 del Decreto Ley Nº 26122 - Ley sobre
Represión de la Competencia Desleal, la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal,
HA RESUELTO:

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la denuncia presentada por Farmindustria S.A. en
contra de Eli Lilly and Company, dejando sin efecto cualquier mandato originado en el
presente procedimiento para dicha persona jurídica.
18 LEY N° 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
3.
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción: así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de la intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción. SEGUNDO: Declarar FUNDADA la denuncia presentada por Farmindustria S.A. en contra
de Eli Lilly Interamérica Inc. Sucursal Perú, por la comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 del
Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.
TERCERO: Declarar FUNDADA la denuncia presentada por Farmindustria S.A. en contra
de Eli Lilly Interamérica Inc. Sucursal Perú, por la comisión de actos de competencia
desleal por infracción a la cláusula general contenida en el artículo 6 del Decreto Ley N°
26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.
CUARTO:
SANCIONAR a Eli Lilly Interamérica Inc. Sucursal Perú con una multa de
treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias y ordenar su inscripción en el registro de
personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley
sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi.

QUINTO:
ORDENAR a Eli Lilly Interamérica Inc. Sucursal Perú, en calidad de medida
complementaria, el CESE INMEDIATO y DEFINITIVO de las comunicaciones declaradas
infractoras por medio de la presente resolución.
SEXTO: DENEGAR la solicitud presentada por Farmindustria S.A. para que se ordene la
rectificación de las afirmaciones denunciadas, por las razones expuestas en la parte
considerativa de la presente resolución.
SÉPTIMO: ORDENAR a Eli Lilly Interamérica Inc. Sucursal Perú para que cumpla lo
dispuesto en la presente resolución en un plazo no mayor de tres (3) días contados
desde que la misma sea consentida o, en su caso, confirmada por la Sala de Defensa de
la Competencia del Indecopi. Esta orden debe cumplirse bajo apercibimiento de
imponerse una nueva sanción y ordenarse su cobranza coactiva, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal.
Con la intervención de los señores miembros de Comisión: Ramón Bueno-Tizón
Deza, Mauricio Lerner Geller, José Perla Anaya, César Ochoa Cardich, Nancy Matos
Reyes y Luis Concha Sequeiros.

RAMÓN BUENO-TIZÓN DEZA
Presidente
Comisión de Represión de
la Competencia Desleal

Source: https://www.consumidor.gob.pe/documents/20182/143803/109-2006.pdf

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